我国现代水权制度建立的立法障碍与完善建议

陈 勇

　　摘要：水资源是关系到人类生存与发展的重要自然资源。水权制度在实现水资源多元价值方面发挥着不可替代的作用，是解决我国水危机的关键所在。但目前建立我国现代水权制度的问题是：一、理论界对水权的认识模糊；二、有关水权制度的立法极其滞后。因此，本文着重阐明了水权的涵义，并就我国水权制度立法中存在的问题提出了完善的建议。
　　关键词：水权；水权制度；立法；完善

The Legislation Problems on Setting up Modern Water Rights System and Its Perfection in China
Li Xian-bo ,Chen Yong
(School of Law , Hunan Normal University , Changsha 410081,China)

Abstract: Water resource is very important for human to exist and develop. Water rights system, which plans an irreplaceable role in realizing the multi-value of water resource, is the key of solving the water crisis in China. But there exist many problems in setting up China‘s modern water rights system for the time being. For one thing, the theory circle doesn‘t have a clear knowledge about the water rights, for another, the legislation on water rights system is awfully lagging. Therefore, it‘s an urgent task to illustrate the water rights and perfect the law on water rights system.
Key words: water rights; water rights system; legislation; perfection

　　水资源是一种既具经济价值又具生态价值的宝贵自然资源。随着我国社会工业化、城市化的发展，以水质污染加剧、水量日益减少、水生态环境恶化为主要特征的中国水问题日趋严重。因此，解决中国目前的水问题已迫在眉睫。放眼世界，水权制度作为水资源开发与管理体制改革的出路，已成为许多国家的成功实践，而国内亦有浙?quot;东阳－义乌水权交易"案[1]，从而使我们在困境中又看到了希望，各界有识之士更是为之欢呼，我国只有建立现代水权制度方能实现水资源的永续利用已渐成共识。但目前我国水权理论研究刚刚起步，水权制度改革亦处于萌芽阶段，迄今为止，学术界对水权的界定仍是众说纷纭，有关水权制度的立法更是薄弱，亟待完善。本文拟从理论上对水权作出明确的界定，并就进一步完善我国水权制度的立法提出可操作建议。

一、水权的界定

　　建立现代水权制度的首要环节，就是对水权作出明确、清晰的界定。近年来，关于水权理论的文章常见诸报端，对水权所下定义不下六七种，其代表性的主要有：（1）"水权是水资源的非所有人依照法律规定或合同约定所享有的对水资源使用或收益权" [2]；（２）"水权指水资源的所有权和使用权" [3]；（３）"水权包括水资源所有权、使用权、经营权及与水有关的其它效益" [4]；（４）"水权就是水资源的所有权、占有权、支配权和使用权等组成的权利束" [5]。上述定义，可谓仁者见仁，智者见智，但其中一点，即水权的客体是水资源，却已为学者们一致认可。这里所谓的水资源，主要指存在于河流、湖泊、池塘以及底下径流等之中的自然状态下的水，一般不包括海水。世界上大多数国家，水资源所有权归属于国家这一特殊主体。当水由河流、湖泊等处被引入蓄水系统或输水系统后，便从水资源中分离出来，不再是水资源所有权的客体，更不是水权的客体，而是水所有权的客体，[6] 已归普通民事主体所享有。因此，通过支付水费从自来水公司或其他供水系统获取水的行为，当属水的买卖，即水所有权的转让，而非水权转让。
　　从上述观点中不难发现，有关水权界定的最大分歧在于，水权是指对水资源的使用、收益权，还是指对水资源的所有权、开发使用权、经营权以及与水有关其它权益。笔者认为，水权是权利人对国有水资源的使用或收益权。因此，前述第一种观点的思考模式是可取的，而其余观点则有待商榷，其主要理由如下：
（一）水权不包含水资源所有权
　　首先，水权产生的根本动因在于，国家作为水资源所有者并不能直接利用水资源，真正利用水资源的是大量非水资源所有权人，从而导致水资源权属与使用之间的冲突。如何解决这一难题呢？一个有效的途径就是在水资源所有权之上设立一类用益物权，即在保持水资源权属不变的前提下，非所有权人通过向所有者支付一定费用而取得对其拥有的水资源的使用或收益权，从而实现水资源所有与使用的和谐共存。可见，水资源所有权乃水权之母，无法包含于水权之中。同时，在物权体系中，所有权、用益物权均为物权常见类型，若水权包含水资源所有权，则其难以归入另一类物权--用益物权之中；而持"水权含有水资源所有权"之说者，又都承认水权的用益物权属性，显然自相矛盾。
　　其次，若水权含有水资源所有权，则水资源所有权应是水权转让的当然标的。而根据水法第3条"水资源属于国家所有"的规定，水资源所有权是不能转让的，于是持该说者只好特意指出，所谓水权转让中的"水权"仅指国有水资源使用权，实属画蛇添足之举。
　　再次，就世界各国水权的发展现状来看，水权亦不含有水资源所有权。在美国，其西部各州均宣称水资源归本州所有，但公众享有对水资源的"引取（divert）和有益使用(beneficial use)"之权，这种权利就是水权，[7]可见水权系对水资源的使用、收益之权；在澳大利亚，根据1997年《水资源法》（Water Resource Act 1997）,水权主要指取水及利用水（taking and use of water）之权，[8]并不包括水资源所有权；我国台湾地区学者认为 "水权谓依法对于地面水或地下水取得使用或收益之权"，[9]从中亦看不出水权包含水资源所有权之意。
（二）水权不包括经营权
　　水权作为一类新型用益物权，其取得的目的是为了使用所有人之物为水权人自己获取利益；而经营权取得的目的首先是为了国有资产保值增值，即经营权是为所有人--国家之利益而使用标的物，[10]因此，经营权人的经营所得并不完全归其所有，其中一部分必须上交国家。此外，水权仅限于对标的物使用或收益，不包含法律上的处分权；而经营权则含有对财产处分权。可见，水权在诸多方面与经营权有所不同。需指出的是，水权人虽不具有对标的物的处分权，但可对水权本身进行处分，如进行水权的转让、抵押，从而有利于充分发挥水资源的利用效率。
（三）水权不包括支配权，更不等同于支配权
　　在物权理论中，支配权与物上请求权、优先权等皆为物权之基本效力，这种效力所及之范围，往往因物权不同而有所不同。[11]例如，对于所有权，其支配效力包括占有、使用、收益、处分四大权能；而用益物权的支配效力仅限于占有、使用及收益三项权能。由此可见，权利与效力不是整体与部分的关系，而是本质与形式的关系。故"水权包括支配权"之说，显然混淆了水权的效力与其本体的区别，误将水权的效力作为水权自身。
　　综上所述，水权实质上是分离水资源所有权中的使用、收益诸权能而形成的一类新型用益物权，是一项独立的法律制度，确切地说，应称之为准物权[12] 。不过，水权不包含水资源所有权、经营权等，并不表示其为一单数概念-water right，实际上，水权是个包含了一束权利的集合概念－water rights。在美国西部各州，对水资源"有益使用"之权主要包括家庭用水权、灌溉用水权、蓄水权、工业用水权、水力用水权、市政用水权、娱乐用水权等[13]。在我国，根据《水法》第26条及第28条之规定，水权除上述类型外，还包括航运水权、竹木流放水权及排水权。

二、我国水权制度的立法现状

　　水权是从水资源所有权中分离出来的一项独立的法律制度，其设立的目的在于解决水资源所有与使用之间的冲突，这意味着水资源所有权的独立存在并归属国家所有乃是水权制度产生的前提。我国民法通则第81条规定，国家所有的森林、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利。新水法第3条规定，水资源属于国家所有；该法第6条规定，国家鼓励单位和个人依法开发、利用水资源，并保护其合法权益。由此可见，我国水资源所有权独立于土地所有权而存在并为国家所有，且非所有权人依法对水资源享有使用或收益的权利，从而使我国有关水资源权属的法律规定基本符合现代水权制度发展趋势。然而，要建立现代水权制度，我国立法中还存在着诸多问题。
（一）尚未确立水权的准物权属性
　　从立法上确立水权的准物权属性的实质，是为水资源配置纳入市场体系提供法律依据，从而促进水资源的优化配置，最大限度地发挥水资源的经济效益。根据我国民法通则第81条规定，公民、集体依法享有对集体所有或国家所有集体使用的水面的承包经营权；新水法第6条亦规定，单位和个人对国家所有水资源享有利用、收益的权利，但却未将这种权利明确定性为准物权，更未见有水权概念的法律规定。
（二）水资源有偿使用原则未能反映水资源生态价值
　　水资源是人类生存发展不可或缺的物质条件，同时，又是湿地--全球价值最高的生态系统的核心要素，具有不可替代的经济价值和生态价值。水资源有偿使用原则是在水资源日益稀缺的情况下应运而生的，其目的是运用经济手段，实现对水资源的合理开发、利用和有效保护。作为水权制度的基本原则，它关注的，不只是水资源经济价值的实现，更包含了水资源生态价值的保护，这也正是现代水权制度的宗旨所在。世界上生态保护比较成功的国家，有关水资源生态价值保护的立法都比较完善，建立起了有效的水资源生态价值补偿机制，开征水资源生态价值补偿费。
　　在美国，依据《清洁水法》（The Clean Water Act）第404节，任何对湿地填埋改作之开发，均需由美国工兵署（U.S Army Corps of Engineers）核发许可证（permit）。许可证申请者应避免或减轻对湿地的损害，如其对湿地造成的不可避免的损害不能减轻到最低程度，则工兵署将要求许可证持有者或由其支付费用的第三方恢复(restore)受损湿地的原状，或新建(create)毗邻湿地作为对该损害的补偿。[14]
　　我国由于在水资源开发中一味追求其经济价值而置其生态价值于不顾，40多年来，已有近1000个天然湖泊消亡，60%大型河流的河段水质恶化，河床、湖底淤积严重，从而导致目前我国湿地在维持生物多样性、蓄洪防旱、降解污染以及调节气候等方面的生态功能衰退，生态灾害日益频繁。[15]对于水资源生态价值补偿费，人们更是认识模糊，往往将其与水资源费混为一谈。实际上，二者尽管都体现了水资源有价，但亦有明显区别。水生态价值补偿费，亦称水生态效益补偿费[16]，是用以补偿因水资源开发利用所导致的水生态功能的减损而由环境保护主管部门统一征收的费用，以恢复、补偿水资源在整个生态系统中的生态功能。水资源费，则是因人们对水资源开发利用而导致其稀缺程度增加而提供的必要经济补偿，以用于水资源本身的恢复、再生。当然，不可否认的是，由于水资源经济功能和生态功能相互影响和依存，在水资源经济价值得到补偿的同时，水资源生态价值也得到了一定程度的体现。但因其只是在实现水资源经济价值过程中所产生的副产品而已，故极为有限，远非水生态价值的全部。
　　目前，我国立法方面还不能适应水资源生态价值保护的需求。首先，作为环境保护综合性基本法的环境保护法具有浓厚的污染防治法色彩，对"保护和改善环境"所作规定太少；其次，作为单行法的水法，虽体现了水资源有偿使用原则，但未能从根本上反映水资源的生态价值。该法第7条规定，国家对水资源依法实行取水许可证制度和有偿使用制度；第48条规定，直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人应缴纳水资源费。可见，水法仅对水资源费的征收作了规定，只考虑了水资源的经济价值，对其生态价值，则未作任何规定。
（三）尚未确立市场在水资源配置中的基础性地位
　　水资源具有无可比拟的经济价值和生态价值，这决定了在水资源配置及开发利用中，市场与政府都极为重要，不可或缺。而二者之中，市场具有基础性作用。国外水资源开发与保护较为成功的国家，在加强水资源监督管理的同时，都比较注重发挥市场在水资源配置中的重要作用。在美国和澳大利亚，其供水及水资源开发利用主要由各类国有或私营水公司承担；在欧洲，水公司更是为数众多，其中包括法国的苏伊士里昂水务集团（Suez Lyonnaise des Eaux）和维望迪环境集团(Vivendi Environment)这两家全球最大的水公司。[17]而在我国，水资源配置主要通过行政指令方式实现，致使水资源有偿使用原则贯彻不力，无偿或低费使用水的现象十分普遍。由于缺乏有效的法律保障和经济制约手段，其资源的配置效率低下，对用水主体约束不大， 往往导致 "公地悲剧"的发生。黄河自上个世纪70年代开始出现断流，其后愈演愈烈，至90年代后年年发生，[18]可谓"公地悲剧"的真实写照。
　　根据《水法》及《取水许可制度实施办法》，我国水权的取得方式包括许可取得和非许可取得，二者均为基于法律规定而取得水权。《取水许可制度实施办法》第26条规定，取水许可证不得转让；第30条规定，转让取水许可证的由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证，没收非法所得。显然，我国法律禁止水权转让。《中华人民共和国水法（修订草案）》第45条第2款规定，依法获得取水权的单位和个人，在其取水权年限和用水限额内，经原发证机关批准，可以依法有偿转让其节约的水资源。但因各方意见不一，这一修订最终未被采纳，令人遗憾。
（四）水资源监督管理体制欠缺合理
　　水资源是水权的客体,因此完善的水资源管理体制是现代水权制度良性运行的根本保障。长期以来,由于受计划经济体制的影响，我国水资源监督管理体制极不科学，水资源的管理职能被分割在许多政府部门之中，各管理部门往往各自为政，形成"多龙治水"的局面。为改变这一状况，我国水法第12条第2款规定，国务院水行政主管部门负责全国水资源的统一管理和监督工作，从而确立了水行政主管部门在水资源管理中的核心地位，水资源管理职能趋于集中。但是，如此便能实现对水资源有效的监督管理吗？事实上，水资源的多元价值决定了与水相关的事物甚广，多个直接或间接涉及水资源管理的部门的存在是必然的，即便水行政主管部门将诸多管理职能集于一身，但在实际履行过程中仍离不开其他相关职能部门的积极协助。可见，在水资源的监督管理中，既需要集权，也需要分权与平衡，[19]企图仅仅通过一个主管部门的高度集权来实现对水资源的科学有效的管理，显然是不切实际的。所以，问题的关键在于，如何在分权与集权的基础上，建立有效的冲突协调与处理机制。

三、完善我国现代水权制度的立法建议

　　根据我国水权制度的现状，要真正建立现代水权制度，实现经济发展与环境保护并重，当务之急是对现行有关水资源管理与保护的立法予以修订，以改变我国在水资源开发中只注重其经济价值的利用、不注重其生态价值的保护的误区，以及在水资源管理中一味强调行政干预、忽视市场调控的弊端。有鉴于此，本文提出了以下几点粗浅建议：
（一）确立水权的准物权属性
　　通过立法确立水权的准物权属性，是实行水资源有偿转让、实现水资源市场配置的首要前提，也是物权法定之必然要求。但由于水权制度主要规定在公法性极强的水法以及其它相关的环境保护立法之中，故水权的公权色彩极浓；加之水权因其客体具有流动性、不特定性等特征而与物权差异甚大，若在物权法典中对水权作出具体规定，似有不妥。故在今后的物权法典中，只宜对水权作出原则性规定，明确其准物权属性，从而在理念上和规范设计上，给水权乃至整个准物权奠定成长的基点。[20]至于水权制度的具体内容，则宜由作为单行法的水法来予以规定。
（二）完善有关水资源生态价值保护的法律规定
　　首先，应对作为环境保护基本法的环境保护法作进一步修改完善。一方面，应改变其偏重于污染防治的现状，增加保护和改善生态环境的规定，使生态保护与污染防治并重；另一方面，应对开征生态价值补偿费作出原则性规定，从而为水资源生态价值补偿机制的成长开辟空间。
　　其次，应进一步完善作为水资源单行法的水法，改变其只注重水资源开发利用的现状，确立保护生态的立法目的；同时，对征收水资源生态价值补偿费作出进一步的具体规定，使之更具可操作性。
（三）确立市场在水资源配置中的基础性地位
　　建立有序的水权交易市场，并制订一套公正合理的交易规则，从而发挥市场在水资源配置中的主导作用，是现代水权制度的核心。然而，在市场经济条件下，由于单个经济主体力量很小，无力协调整个经济行为，从而导致市场失灵，[21]造成对诸如水资源之类的公共物品的浪费和破坏。实践证明，只有在坚持市场调控的基础上，充分发挥行政干预的作用，?quot;看得见的手"与"看不见的手"有机结合起来，方能改变市场失灵的状况，实现资源的优化配置。因此，在水资源配置中应坚持"政企分开"的原则，实行水资源所有权与经营权分离，改变政府既是水资源所有者，又是其经营者的局面。水行政主管部门主要负责初始水权的分配、水权交易规则的制定及水权市场的监督管理；水权的二次分配和水资源开发则交由各类水公司、水企业运作管理。此外，水权转让应在平等民事主体间进行，政府不宜直接参与其中。从这一角度来看，前述"东阳--义乌水权交易"并非真正意义上的水权转让，因其交易主体是两个县级市政府，而非市场经济微观主体，故离市场配置水资源的要求尚有相当距离。为此，应从立法上对水权转让予以明确规定，同时确认各类水公司、水企业的水权市场主体地位，保护其在水权活动中所享有的民事权利。
（四）完善有关水资源监督管理的法律规范
　　由于水资源管理中必然会出现集权与分权，因此必须正解处理统管与分管的关系，建立有效的部门冲突协调处理机制。首先，应进一步完善我国已制定的四部有关水资源管理保护的法律规范，即《环境保护法》、《水法》、《水污染防治法》和《水土保持法》，并保证这些法律之间的协调统一，从而在法律上明确各相关管理部门的具体职权及其履行程序；其次，应成立由各自然资源和环境管理部门组成的常设协调机构，最大限度地协调各相关部门的政策。在实际操作上，可在全国生态建设部际联席会议的基础上，进一步提高其法律地位，强化其在水资源管理中的协调功能；同时，应将这种协调处理机制进一步法律化、程序化，使其更具稳定性和可操作性。
然而，水资源监督管理工作复杂而艰巨，行政干预对市场失灵的纠正必有其局限性，从而导致政府失灵。因此，必须充分贯彻环保工作中“依靠群众保护环境的原则”[22]，把对水资源的国家监督管理和群众参与相结合，把依法保护水资源和人民群众自觉维护相结合，才能搞好水资源的管理保护工作。为此，应从立法上进一步完善公众参与环境保护的制度，鼓励公众积极参与到水资源管理之中，切实发挥公众监督的作用，以期实现对水资源卓有成效的管理。

参考文献
［1］黄勇．两亿元买水权--义乌人敢闯水市场［N］．中国环境报，2001-3-26（1）．
［2］裴丽萍．水权制度初论［J］．中国法学，2001，(2)：90-99．
［3］关涛．民法中的水权制度［J］．烟台大学学报，2002，(4)：389-396．
［4］李保刚，曹慧平．浅析中国水权制度的现状及经济学意义［J］．海河水利，2002，(3)：51-52．
［5］沈满洪，陈锋．我国水权理论研究述评［J］．浙江社会科学，2002，(5)：175-180．
［6］崔建远．水权转让的法律分析［J］．清华大学学报，2002，(5)：40-50．
［7］Anne J．Castle．Water Rights Law-Prior Appropriation．http://profs.lp.findlaw.com/water/water_2.html．
［8］An Overview of Water Law in South Australia. http://www.finlaysons.com.au/environment/sa_waterlaw.html．
［9］史尚宽．物权法论［M］．北京：中国政法大学出版社，2000．13．
［10］粱慧星．中国物权法研究［M］．北京：法律出版社，1998．634．
［11］李景丽．物权法新论［M］．北京：西苑出版社，1999．33-34．
［12］张俊浩．民法原理［M］．北京：中国政法大学出版社，1997．334．
［13］What is a Water right ? http://www.idwr.state.id.us/water/rights/definition.htm.
［14］The National Academy of Sciences．Reforms Needed in Wetlands Regulatory Program． http://www.becnet.org/Bylines/wetlands.html.
［15］潘开亮．拯救＂地球之肾＂［N］．人民日报,2001-02-27(10)．
［16］李爱年．关于征收生态效益补偿费存在的立法问题及完善建议［J］．中国软科学，2001，(1)：30-34．
［17］Water Supply Authorities(public and private) ．http://www.nwl.ac.uk/ih/devel/wmo/hhcwsu.html.
［18］张汝翼，杨旭临．黄河断流的历史回顾与简析［J］．人民黄河，1998，(10) ：38-40．
［19］吕忠梅．长江流域水资源保护立法问题研究．中国法学，1999，(2)：39-47
［20］崔建远．水权与民法理论及物权法典的制定［J］．法学研究，2002，(3)：37-62．
［21］吴易风，王健，方松英．市场经济和政府干预［M］．北京：商务印书馆，1998．19．
［22］韩德培．环境保护法教程［M］．北京：法律出版社，2003．93．

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作者简介：陈勇（1976－），男，湖南安乡人，法学硕士，长沙环境保护学院讲师