国有水务资产招标式转让的程序与实务问题

吴健

　　[摘要] 目前国内各地掀起了新一轮水务投融资的热潮，主要表现为国有水务资产/产权/股权的转让，国内外投资者都积极参与，包括国际水务战略投资者、地域性战略投资者、有良好并购记录的金融投资者等。寻找一种合适的资产转让方式，既能保障国有资产的保值增值，又能使企业平稳过渡成为当务之急。本文结合在实际操作经验对水务资产招标式转让的程序与实务问题进行分析和探讨，试图找到一种水务资产转让的合适途径。
　　[关键词] 水务资产 招投标 程序 实务 中介机构

　　由于招标模式符合“公开、公平、公正”的原则，其价格发现功能发挥充分，具有高度的市场化属性，因此在目前国有水务资产出让过程中，各地都较多的选择招标模式。一般由招标委员会负责制定招投标的细则，其中包括投标主体资格的审查和限制、招标底价的设定、标准合同条款的设计、出售价格的谈判和最后中标方的选择等。
　　运用公开竞价即招标的方式操作国有水务资产的转让，一方面可以为国有资产的定价提供一个竞争性的环境，有利于国家利益的最大化；另一方面还可以避免协议招商可能存在的暗箱操作，防止不规范行为的发生。
　　2004年2月1日正式实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第五条规定，“企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行”。
　　2004年5月1日开始实施的《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定“办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”此条所指的市政公用事业包括城市供水行业；市场竞争机制应该包括拍卖、招投标等公开竞争方式。
　　2000年1月1日正式实施的《中华人民共和国招标投标法》规定，“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”由于招投标法制定时更多的是考虑了采购和工程建设，因此国有水务资产出让的程序可以很大程度上参照招投标法，但在具体实施时，可能要更多的考虑资产出让的特性从而采取些许灵活变通的方式。从实践来看，深圳、上海、江苏等地在采取国有水务资产出让和项目招商上都进行了相当的探索，积累了一定的成功经验。

招标式出售的程序

一、引资改制方案的编制
　　由于目前部分国有水务资产的载体—国有企业是计划经济体制的产物，在很多方面都与市场经济体制下的市场主体存在方方面面的差别，因此在进行公开对外招商前，先要完成企业自身的改制工作，大致内容包括资产评估、产权界定、资产剥离、员工安置、土地使用权落实、债权债务处理、企业性质变更等。这些问题的解决直接关系到利益的再分配和稳定，牵一发而动全身，处理不当将直接影响资产转让的顺利进行。
　　这一工作需要经验丰富的改制融资顾问来实施，纯粹的招投标代理机构在招投标的组织实施上具有一定的优势，但在处理复杂的改制工作时往往疏于考虑或经验不足。
二、潜在投资人的寻找和文件准备
　　在政府或其授权机构决定对某一下属企业进行资产出让后，通常会委托一家顾问机构来协调整个招商融资过程的设计和组织。顾问机构在接受委托后，会根据对卖方业务市场的了解，一般包括：国际同行业的战略投资者、地域性战略投资者、有良好并购记录的金融投资者等。
　　确定潜在购买方后，顾问机构会制作和发布项目公告和资格预审公告，公告的发布途经采取点面结合的方式：通过各类媒体公告、直接向投资人递送材料和向各国领事馆发商务传真等。
　　与此同时，顾问机构将根据项目的实际情况并结合委托方对未来合作者的要求，编制资格预审文件。
三、资格预审阶段
　　资格预审公告的目的是告知潜在的投资人项目进入了资格审查阶段，通常会留2-3周时间为资格预审文件的购买期，投资人再此期内应根据有关法律法规完成报名和购买资格预审文件的工作。
　　投资人在购买资格预审文件即着手准备资格预审材料，期间如有疑问，可向顾问机构提出解释和澄清的要求，如问题具有普遍性，顾问机构将以书面形式向各购买人发出澄清函。
　　资格预审申请材料应在招商方规定的时间内提交到指定的地点，顾问机构在对预审材料进行整理分析后，提交委托方评审并公布预审结果。
四、投标阶段的操作
　　1、招标文件的准备
　　顾问机构将结合改制融资方案和项目实际，编制招标文件，招标文件的合适与否直接关系到项目的成败。招标文件一般由上下两卷组成，上卷是投标人须知，主要是程序性的安排和项目的简要介绍；下卷中包含了项目的核心法律文件，可能包括资产转让协议、股东协议、特许协议等，因项目而异。
　　2、招标文件的购买、现场考察和澄清会、数据室的建立
　　招商方将邀请通过资格预审的投资人在限定的时间内到指定地点购买招标文件。投资人购买招标文件后，可自行对项目进行考察，招商方也将统一安排一次现场考察，调研结束后，招商方将安排一次澄清会，统一回答投资人提出的问题。
　　数据室的建立和访问管理是招标方顾问的责任之一。投标各方对数据室轮流访问并承诺遵守数据室访问规则。投标人通过对数据室的访问，进一步了解项目，为下一步提出投标文件提供依据。
　　3、评标细则的设计
　　虽然购买价格是招标方式决策的一个重要考虑因素，但价格还需与其他条件一起进行综合评价。这一点对于国有水务资产出售时的评标尤为重要。必须考虑资产转让后对于当地政府、当地居民、消费者和经济布局的影响。为了保障新的所有者能对现有的公司进行积极的改善，对其所做出的后续承诺和保证有时较其所支付的价款更为重要。
　　4、优选投标方的选出
　　投标方在指定时间、地点将根据招标文件编制的投标书提交给招标方，招标方组织评审委员会对各投资人提交的投标文件进行综合性评分，在综合性评分的基础上选择得分最高的投标方为中标人，并与其进行谈判签约。这种方式基本上符合招投标法的规定，但在一些复杂项目中，可以采取变通的做法。在综合性评分的基础上仍保留多家入选方，但不应该超过3家。入选方将被邀请进行一对一的最终会谈，会谈是基于招投标文件，会谈不得更改实质性条件，根据此轮会谈情况，招标方可决定最后中标方。

招标式出让的实务问题

一、招标文件的主要内容
　　招标文件在国有水务资产出让中的意义极其重要。国有水务资产出售方与购买方所签署的一系列文件必须能够有效地保障国有股东的利益、公司的利益、员工的利益和带来积极的社会影响。因此，这些文件必须精心起草，对所可能涉及的问题在条款中予以明确规范并对条款背后的制定基础加以阐述。
　　文件需规定：购买方是否取得实际控制权？购买方应给予什么样的声明和保证？购买方的退出方式有何限制？其中重要的条款包括：对购买方购买后资产的重组、剥离和出售的限制性条款；对员工安置的规定性条款；对出售方所拥有的未出售股权的退出的规定性条款。
　　交易文件中还应包括股东协议，用来规范各方的权利义务，主要针对以下几方面的问题拟定：股东协议何时生效；各方在董事会所占席位，董事长由谁任命，董事会的法定人数要求；公司增资的途径方式；各方所应做出的陈述和保证；各方的职责和义务等。
二、可能发生的争议
　　招标式出售的主要争议可能出现在下述地方：资产评估值的确认及资产完整性、适用性的确认；董事会决策机制的构建；员工过渡和安置问题；退出机制等。
　　资产评估值的确认。一般来讲，国有水务资产的出让方都会聘请审计评估机构对其所拥有的国有水务资产截至于某个时点的价值进行审计评估，并基于此评估值进行转让。由于一般的国有水务资产转让项目具有一定的时间跨度，因此，投资人确定后通常会要求对资产重新进行评估，由此会出现两个问题；第一，投资人所聘请的资产评估机构对资产的评估值与原先的评估值会有一定的出入，双方对此容易产生争议。第二，对截至于某一时点的评估值后发生的资产损益的承担方式会产生争议。这些都需要在前期的招标过程中明确。
　　资产完整性、适用性的确认。投资人确定后，都会要求对资产的完整性和适用性进行清查及核实。为避免产生争议，资产的完整性应以资产评估报告中所列的范围为准，资产的适用性也应以双方事前同意的标准为准。
　　董事会决策机制的构建。多数水务项目都是转让方和受让方各拥有一定比例的股权进行合作。各方对董事会决策机制构建在利益方面是对立的，各方都在争取更多的话语权和决策权时往往会产生矛盾。
　　员工过渡和安置问题。员工过渡和安置直接关系到稳定，甚至直接关系到项目的成败。目前各地对国有企业改制中员工安置都有较为详细的政策安排，在实际操作过程中，一定要注意规范操作，充分考虑员工的利益。唯有如此才能充分调动起员工的积极性，为新企业的稳定健康发展做出相应的贡献。
　　退出机制。因为水务企业与社会公共利益关系紧密，是地方经济的命脉，因此通常要求投资人持有所购股权一段时间后才能再售出，即所谓的冻结期，这是因为转让方不希望水务资产流入短期投机者之手而不利于水务企业的稳定发展。
三、招标过程中中介机构的作用
　　在招标过程中，出售方中介机构的作用主要体现在：就出售资产选择、出售方式、出售时机等提出战略性建议；对拟出售企业进行详尽分析并提出候选收购方名单；配备项目小组根据行业特征、经营前景和相关交易对出售标的进行估值；制定整体招标工作计划、时间表保证招标顺利完成；设计招标规则和评标原则；制作信息备忘录和相关交易文件；参与供投标方尽职调查的数据室的准备；协助出售方和投标方谈判；比较各投标方提出的价格和条件，向出售方提供建议。
　　中介机构价值取向中立，具有各方面的专家，对国家法律法规和政策有充分的了解，有利于项目的规范操作，便于协调转让和受让方的利益，化解矛盾，最终将项目推向成功。