刘敬霞：PPP模式中应从规则层面切实保护民营企业产权和公共利益

E20环境平台高级合伙人、E20研究院执行院长、北大环境学院E20联合研究院副院长薛涛点评：

好文章，守清老师曾说我是坚定为环保民企会员捍卫利益的三p人员，而我曾经的搭档刘律师在这里用专业素养和情怀发出了强力的呼声。习近平总书记曾说过“信心赛黄金”，未来的ppp如果不能从深度机制上保护民企利益和体现长期稳定的公平竞争原则(不是简单的招标中的条件平等)，将在近年来民间资本信心散失中加上一片毒药。有关立法在紧锣密鼓中，这方面需要高度关注。

11月6日，由京都律师事务所主办的“中国民营企业平等保护论坛——落实中央《完善产权保护制度依法保护产权的意见》研讨会”成功召开。知名法学家江平、樊崇义、孙宪忠、王敏远等，以及著名经济学家盛洪，众多民营企业家、资深媒体记者等齐聚一堂，对如何认识民营企业对我国经济发展和国家建设的重要意义，建构民营企业的平等保护法律制度等问题进行了深入的交流和研讨。京都律师的微信公众号近期将对嘉宾发言进行连载，欢迎大家关注。

根据刘敬霞律师发言整理：

(刘敬霞：京都律师事务所高级合伙人)

刑事案件的处理，都是在事后。如何将刑事诉讼、民商事诉讼的风险提前揭示，在正常的交易当中来进行民营企业的产权平等保护，是一个非常重要的问题。

在特殊时期对于特殊问题，比如国企改制、混合所有制改革、不良资产处置，特别是现在的政府与社会资本合作PPP模式，有很多制度上的创新，并没有一个完善的制度。在商业行为当中，怎样把事情落实，如何让民营企业安心地参与，实际上是一个探索甚至混乱的状态。

公用事业领域，我们国家从2013年到现在，几乎所有的政府部门都在大力推行PPP模式。今年8月底，财政部牵头，一共20个部委发文公布了第三批PPP示范项目，共516个项目涉及1.17万元投资，但仅占全国入库项目的5%和项目金额的9.5%。京都律所在其中参与了14个项目的法律服务。这些项目都涉及怎么样落实政府和社会资本合作的问题，涉及国有企业改革包括混合所有制改革的问题。讲到国计民生，公用事业是非常重要的国计民生领域。我们国家并没有统一的关于政府与社会资本合作的法。合作的程序牵涉到招标法的规定，比如说涉及到基础设施公用事业的项目，应该用公开招标的程序。但是财政部为了把政府和社会资本合作项目快速推广下去，又创新了一种制度叫做竞争性磋商。在公开招标、竞争性谈判和竞争性磋商这三个程序当中，实际上有很多灰色的地带。在这个领域里面，多数投资项目规模都非常大，在财政部第三批示范项目中涉及到的金额是1.17万亿，列入财政部PPP项目库里面是12.2万亿，这是一个什么样的概念?未来大部分的基础设施和公用事业项目都会用PPP的方式推进。

PPP的模式，就是政府和社会资本的合作，大部分是政府不投资，社会资本投资。在2014年修订后的《行政诉讼法》第十二条第十一项将涉及“政府特许经营协议”的诉讼列入行政诉讼受案范围后，出现了同样的项目合同名称叫“政府和社会资本合作协议”就是民事合同，但是叫“特许经营协议”这就是行政合同如此任性的法律关系定性!政府和社会资本合作到底是行政法律关系，还是民事法律关系?现在的舆论界和实务界都非常混乱。在不同的法律关系里，当事人的权利义务、权利保护和法律救济机制差异很大。如果是民事法律关系，社会资本就可以按照“意思自治”实现合同权利，按照民事诉讼程序保护权利;如果是行政法律关系，政府很容易推翻授予社会资本的权利，就是一个行政诉讼。按照国家赔偿和按照民事合同约定赔偿，有天壤之别。，PPP立法，首先要解决法律关系的定性问题，如果这个根本性问题如果没有定性，这个法肯定出不来。

第二，基础设施、公用事业牵扯到公共利益的。民营企业投资的基础设施、公用事业项目所形成资产的法律属性和权利归属到底是谁的?比如说我们过去认为铁路是国计，是民生，通常情况下是政府投资的，资产归国家所有。对此，大家没有争议。现在的问题是，财政部、发改委和住建部都在出一些政策，欢迎民营企业和民营资本投资铁路事业，包括我们的地铁、高速公路、机场。一个项目几百亿、几十亿，社会资本去投资了，然后所有权到底归谁所有?现在实际处理的时候，就是把所有权的问题搁置下来不谈。虽然是社会资本投的资，但在合同中写明只拥有经营权，所有权的问题没有落实的情况下，如何去谈经营权的问题?如果项目的所有权不属于社会资本，哪属于谁?产权所有人不应缺位。

如果是政府也投了资，在投资中占了一部分股权，比如国有股占了5%，甚至更小比例，实际就是混合所有制了。按照企业国有资产法的规定，包括今年5月份的时候又出了一个关于企业国有资产监督管理办法，就是国有资产所有的交易都要经过产权交易中心，而且前面有20个工作日预披露，还有20个工作日的正式披露，要经历这么长的一个周期。而且国有资产转让的时候要经过很多的程序，包括清产核资、审计评估等。在政府和社会资本合作的过程当中，国有资本和民营资本想要退出的时候，在《公司法》与《企业国有资产法》之间到底怎么协调处理，实际上也是一个悬而未决的问题。

PPP实际上就是一个公用事业私有化的过程，要么就是民营企业百分之百投资，要么就是控股的;因为不允许当地国有平台公司控股。现在很多项目在做的时候，政府只占有5%，但是提到了在重大事项上要求“一票否决权”。什么叫做“重大事项”，实际上并没有一个明确的界定。国有资本要求的“一票否决权”与公司法上的法人治理结构中的“同股同权”到底怎么去定?股权占的比例很小，却行使的一票否决权，跟公司法的资本多数决定制度是相冲突的。公司法作为一个基本的民商事法律，一个部门规章就可能把这个规则改变了，这个合理不合理?

另一方面，却凸显的是公用事业中公共利益代表缺席的问题。过去大家以为政府代表的就是公共利益，其实不是。政府代表的就是政府自己，资本代表的是资本自己，合同双方合作中没有公共利益的真正代表，如何保护公共利益法律没有给予空间。比如说供气、供热、供水项目，小区居民买房交了小区内这些设施的钱。因为开发商计入售房成本中了，由开发商把供气、供热、供水管道的接驳费交给供气、供热、供水公司了，发票开给开发商了。供气、供热、供水公司铺设了这些管道、设施，在产权处理的时候，就把这些管道、设施在财务上记成了自己的固定资产，直接当做自己的资产。这个合理性在哪里?这在许多地方是一个很大的灰色地带。如果供气、供热、供水公司与社会资本合作，在PPP的过程中，把这些管道、设施当作自己的产权处置了，社会资本花钱买了这些管道、设施的权益，社会资本的权利如何保护?小区居民的公共利益如何保护?

如果政府在公用事业和基础设施领域的权力和权利边界从经济学上和法律上都缺乏一个清晰、可行的划分，没有切实可行的操作边界，就很难谈清民营企业产权的保护，产权的保护首先是产权的界定。

因为公用事业涉及到公共利益，合同当中都会有危及公共利益情况下政府对公共基础设施的临时接管，以及基于各种原因的合同提前终止。PPP的项目多数情况下都要在不超过30年的期限后要把资产无偿移交给政府，那么移交的法律性质是什么?跟国有化征收之间是什么关系?PPP项目中社会资本的“投资”到底是什么法律属性?这些模糊的问题实际上都是悬而未决的。从2013年底财政部从政策层面积极推动PPP模式，到2015年下半年PPP项目实际操作真正热起来了期间，部门规章逐渐突破了法律法规，这有积极的一面，但程序上和法律关系上处理都非常乱。由于PPP项目在程序上涉及《招标投标法》《政府采购法》，在实体上涉及《预算法》《价格法》《合同法》《公司法》《物权法》以及国务院诸多法规及众多部门规章，在项目主体方面涉及政府、央企、国企、民企、银行、保险公司、信托公司、私募基金、工程公司等诸多主体，具有多层次法律关系，导致经济学界和法学界对一些基本问题都尚达成共识。但非法律引导的大量PPP项目都已经爆发式签约了。在两到三年的建设期以后，估计到2019、2020年之后，这个领域将有大量的纠纷会爆发，包括民事诉讼、行政诉讼，甚至还会有很多刑事案件。

现在国家宏观经济政策出台不少，可是缺少相应的法律制度及制度之间的协调法则。政策与法律冲突给民营企业产权保护带来法律风险。那么在现在及今后的整个政策推广的过程中，怎么样去落实民营企业产权保护的问题，实际上也牵扯到国有资产到底会不会流失的问题与如何保护社会公共利益的问题。这些问题首先需要法律界清晰地去思考。

刘敬霞律师，京都律师事务所高级合伙人，资深PPP、证券、并购法律专家。1996年起从事证券业务，2000年起持续从事PPP咨询，国内最早PPP专业律师之一，参与近百个PPP项目。为桑德、北控、E20、威立雅等公司的项目提供了专业服务。

编辑： 赵凡