基于“不完全契约理论”来看PPP合同的不完全性及改善

根据契约理论（Contract Theory）相关研究，新古典经济学中的成本交易为零和信息完全两大假设不成立，并在此基础上形成了基于信息经济学的完全契约理论、和基于新制度经济学的不完全契约理论（incomplete contracting theory）。在PPP模式下，政府和社会资本通过PPP合同这种契约，来约定双方在项目全生命周期的权利义务，但由于未来或然情况（contingencies）无法预见或约定、政府和社会资本的有限理性（bounded rationality）、明确各方清晰权利义务的成本过高等原因，使得PPP合同无法穷尽政府和社会资本在未来各种或然状态下的责权利，可见PPP合同是一种典型的不完全契约。而这种不完全性，很有可能会导致事前的最优契约失效、或当事人做出无效率的专用性投资等，进而导致PPP项目的效率损失。因此有必要借鉴“不完全契约理论”相关研究成果，通过再谈判机制设计、剩余控制权配置、引入第三方、及尽可能完善契约及事后监督等措施，改善PPP合同的不完全性。

一、契约不完全性的相关理论解释

经济学中将所有的市场交易，包括长期的和短期的、显性的和隐性的，都视作为一种契约关系。经济学家很早就从契约或合同的角度分析问题，埃奇沃思在传统经济学领域第一个系统地提出了契约理论，用无差异曲线盒创立了契约曲线，以刻画瓦尔拉斯一般均衡下帕累托最优的短期契约集合，和阿罗—德布鲁一般均衡下帕累托最优的长期契约集合。但这些理论都建立在当事人信息对称的基础上。直至新制度经济学鼻祖——罗纳德•科斯（Ronald H. Coase）在《企业的性质》（1937）这一开创性论文中指出，“由于预测的困难，关于商品或劳务供给的契约期限越长，那么对于买方来说，明确规定对方该干什么就越不可能，也越不合适”，契约的不完全性第一次被正式提及。

科斯的追随者交易成本学派和产权学派（或泛指新制度经济学派），以及之后的格罗斯曼和哈特（Sanford Grosssman & Oliver Hart）（1986）、哈特和莫尔（Oliver Hart & John Moore）(1990)创建的GHM模型，进一步拓展了不完全契约理论的研究，并广泛运用于经济、法学、管理、政治哲学等领域。

经济学上的契约不完全性是指契约没有充分地状态依赖（insufficiently state contingent）。哈特从三个方面解释了契约的不完全性：第一，在复杂的、十分不可预测的世界中，人们很难想得太远，并为可能发生的各种情况都做出计划；第二，即使能够做出单个计划，缔约各方也很难就这些计划达成协议，因为他们很难找到一种共同的语言来描述各种情况和行为。对于这些，过去的经验也提供不了多大帮助；第三，即使各方可以对将来进行计划和协商，他们也很难用下面这样的方式将计划写下来：在出现纠纷的时候，外部权威，比如说法院，能够明确这些计划是什么意思并强制加以执行。

二、充分认识到PPP合同不完全性的必然

在PPP模式下，政府和社会资本通过合同约定双方在项目全生命周期的权利义务，但由于未来或然情况无法预见或约定、政府和社会资本的有限理性、明确各方清晰权利义务的成本过高等原因，使得PPP合同无法穷尽政府和社会资本在未来各种或然状态下的责权利。

1、PPP项目的长期性导致对未来或然情况无法预见或约定

传统的契约理论认为，契约规定了缔约方的权利义务，这些权利义务有利于激励缔约方进行长期投资。Hart和Moore（2006,2008）则提出了一个互补性观点：契约为交易关系提供了一个参照点，当事人签订长期契约是基于在柔性契约和刚性契约间进行的权衡。所谓柔性契约，是指允许当事人对事后不确定性做出适应性调整；而当事人签订的与未来结果密切相关、且对任何结果都不会感到失望的则是刚性契约。

对于PPP项目而言，若采取柔性契约，政府或社会资本有可能实施无效或低效的履约行为，这将会给项目本身产生无谓的损失，而刚性契约则可以降低这种损失的程度；但纯粹的刚性契约也不利于充分调动社会资本的主观能动性，以切实提高PPP项目效率。基于此，政府和社会资本应在契约的适应性和机会主义之间，寻求平衡的长期契约。

由于PPP项目实施可长达二三十年，在复杂的、十分不可预测的世界中，人们很难想得太远，这其中小到原材料价格上涨、消费者偏好变化，大到项目技术工艺改革、国内外政治经济环境变化，尤其是目前社会资本较为担心的政府履约意愿和履约能力等风险，都会对项目的实际经营情况产生影响。而在PPP项目前期准备、尤其是风险的识别过程中，无法充分预见到各项或然情况及概率，因此也就无法在PPP合同中为可能发生的各种情况都做出计划。

2、PPP合同缔约的政府和社会资本方都是有限理性的

作为PPP合作主体的政府和社会资本，在缔约过程中是有限理性的，这里的有限理性是指“社会人”的理性是处于完全理性和完全非理性之间的在一定限制下的理性。赫伯特•西蒙（Herbert Simon）认为建立在“经济人”假说之上的完全理性决策理论只是一种理想模式，提出了满意准则和有限理性这两个命题，用“社会人”取代“经济人”以纠正传统理性选择理论的偏激，拉近了理性选择的预设条件与现实生活的距离。

政府和社会资本在PPP合同准备、及签约过程中是有限理性的，其具体原因在于：首先，手段-目标链的次序系统很少是一个系统的、全面联系的链，PPP项目前期简单的准备更会导致不准确的结论；其次，政府和社会资本的知识有限，两者既不可能掌握全部信息，又不可能最大限度地追求理性、只要求有限理性；第三，由于客观条件的约束，政府和社会资本在决策过程中也缺乏相关能力追求最优方案，PPP项目中也往往追求双方较满意的次优方案；最后，在PPP合同准备甚至签约过程中，政府和社会资本也可能有意或无意地隐瞒部分信息，造成事实上的信息不对称，进而影响到对方决策的理性。

3、PPP合同中约定各方清晰权利义务的交易成本过高

契约的交易费用是由交易环境（交易次数、不确定性）和交易特征（资产专用性）等所决定的。Tirole（1999）进一步将导致契约不完全的交易费用细分为以下三部分:一是预见成本,即当事人由于某种程度的有限理性, 不可能预见到所有的或然状态;二是缔约成本, 即使当事人可以预见到或然状态, 以一种双方没有争议的语言写入契约也很困难或者成本太高;三是证实成本,即关于契约的重要信息对双方是可观察的, 但对第三方(如法庭)是不可证实的。

对于PPP项目而言，即使理论上存在签订完全契约的可能性，但这种前期投入的大量时间和人力财力，也是政府和社会资本方所不能接受的。具体在项目准备过程中，一方面是项目合作周期较长，政府和社会资本很难全面识别项目各项或然情况，预见成本相当高；另一方面我国目前成熟的项目案例还较少，还缺乏大量可供借鉴的案例范本，因此政府和社会资本基于各自利益出发，缔约成本也较高。从经济效率角度而言，政府和社会资本也会选择较优方案明确合同条款，并随着自然状态逐步实现而通过再谈判等手段优化项目实施，而不是在前期片面追求契约的尽善尽美。

三、改善PPP合同不完全性的相关措施

PPP合同一旦确立就对缔约方产生了强制的约束和保护，通过合同文本将相关的“不确定”变为“确定”，并明确政府和社会资本长期合作的权利义务。鉴于PPP合同必然的不完全性，且这种不完全性将可能诱发契约执行过程中的机会主义、“敲竹杠”（hold up）或攫取“可占用性专用准租金”（appropriable specialized quasi rents）等风险，导致PPP项目效率损失甚至项目失败，因此有必要针对这种不完全性，通过再谈判机制设计、剩余控制权配置、引入第三方、及尽可能完善契约及事后监督等措施，以将负面影响降到最低。

1、明确约定再谈判条件及原则

契约理论包括“完全契约理论”和“不完全契约理论”，完全契约理论规定了执行过程中各种或然状态下缔约方的权利义务，因此核心在于事后监督；而不完全契约理论则强调契约签订时不能明确各种或然情况，并主张在自然状态实现后通过再谈判（renegotiation）进行解决，因此重心相应转到机制设计或制度安排，尤其是再谈判机制的设计，“不完全契约的引入，注意力开始从依赖于结果的补偿问题转向程序和制度的设计问题”（Patrick Bolton，Mathias Dewatripont，2008）。

对于PPP项目而言，再谈判是项目实施的一个重要环节。Guasch（2008）研究了20世纪90年代拉阿根廷、巴西、墨西哥等拉美和加勒比海地区主要国家的PPP项目情况，其再谈判的比例达到54.5%。而按目前国内PPP项目准备的质量而言，笔者甚至感觉我国PPP项目的再谈判将会是不可或缺的一个环节。

因此应结合PPP项目合作周期长、或然情况难以一一识别等客观实际，针对原有合同未能明确风险的再分配机制做出原则性规定，避免负面因素发生导致的根本环境变化，使得项目效率受损甚至无法继续实施。特别是关系国计民生的公益性PPP项目，政府必须保证项目的存续和正常经营，因此需特别明确再分配原则和机制，尽量避免风险发生时再进行谈判所带来的不确定性。

虽然说PPP项目合同的调整或再谈判是难以避免的环节，但这并不意味着可以降低原始合同签订的质量要求，因为合同再谈判一方面具有不可控制性，甚至无法达成共识而导致项目提前终止，进而影响到公共产品和服务的提供；另一方面，再谈判也是有成本的，且会导致项目的效率损失，并造成社会总福利的损失；同时，契约制定过程中形成的相关原则可以为后续的合作和再谈判提供参考，原始合同的完善也有利于再谈判过程中双方达成一致的意见。

2、妥善配置项目剩余控制权

所谓“剩余控制权”（residual rights of control）是指在初始契约中不能描述所有或然情况下，如何使用非人力资产的排他性决策权。由于契约的不完全性，除了事先规定的具体权利之外，契约中还有事前无法明确的其他事项，因此契约缔约方中必须有人拥有该剩余控制权，以在初始契约中未规定的或然情况出现时，相关缔约人能做出应对。

剩余控制权直接来源于对物质资产的所有权，资产拥有的越多，外部选择权越多，谈判能力越强，剩余控制权越大，事前的专用性投资激励就越强。GHM模型认为，应通过资产所有权或剩余控制权的配置，确保在次优条件下实现总剩余最大化的最佳所有权结构，把所有权安排给投资重要或不可或缺的一方。所有权配置方式则主要由投资重要性、双方对产品价值的评价、及产品的公共化程度三方面决定（Francesconi&Muthoo，2006）。

对于具体的单个PPP项目而言，笔者认为剩余控制权配置中应充分考虑项目的物质资产所有权、合作博弈过程、公共产品的属性和载体等。具体反应在PPP合同中，应综合考虑项目所采用的具体模式、项目资产属性及投资构成、项目回报机制（尤其是合同中的可用性付费、绩效付费、及排他性条款等设置）、项目公司治理架构、社会资本退出机制等因素，优化剩余配置权配置，以提高决策者对或然事项决策的有效性，并进而提高PPP项目的实施效率。

3、妥善引入第三方

这里所说的第三方主要是指缔约方在PPP合同违约时所寻求法律干预的相关外部机构，包括但不限于国家或法律机构等。

根据法经济学界的干预学派观点，可以通过法律干预弥补契约不完全性的效率损失。如果是由于缔约成本过高导致契约不完全，则国家可以通过司法解释或判例等提供某种形式的“默示规则”（default rule），以调整当事人行为（Schwartz,1994）；如果是因为证实成本太高，由于缔约方不可能把不可证实的条款写入契约，则应基于某些可证实的条款强制执行（Schwartz,1992）；如果是因为预见成本过高，则区分缔约方信息对称与否，不对称时，则法庭可以迫使有信息优势的一方主动揭示信息，对称情况下，法庭如否决契约会导致当事人减弱专用性投资激励，转而增强保险，则需在激励和保险之间权衡（Anderlini, Felli&Postlewaite，2003，2004）。

在司法干预的基础上，Shavell（1980）进一步提出，把赔偿当做弥补契约不完全的手段，包括预期损失赔偿（expectation damages）和信任损失赔偿（reliance damages），前者是指违约方要补偿对方基于合同履行可获得的机会收益，后者则还需另外赔偿对方的专用性投资。两种赔偿措施都会导致项目过度投资，但预期损失赔偿导致的过度投资要小于信任损失赔偿。

这里需指出，一方面法律干预和赔偿判定的前提条件是相当苛刻的，需要第三方在信息方面至少不劣于当事人，并具备成本和信息两方面的双重优势，同时相关变量应可以证实。另一方面，还应结合我国法律体系，选择适合的方法来实施。

4、尽可能完善契约及事后监督

虽然笔者一直强调合同不完全性的必然，但对于PPP项目而言，在准备过程中，充分运用现有所掌握的信息，借助专业第三方的力量，尽可能明确全生命周期中的各种风险和或然情况，并针对性地进行风险分配，对于PPP项目成功还是具有根本性的重要作用。这样既能充分明确政府和社会资本各自的权利义务，约束双方通力配合做好PPP项目；也能避免事后再谈判或是司法干预等过程中，所导致的项目效率损失、甚至影响项目公共服务的提供。

尤其在于一些特定的行业风险方面，可以充分借鉴国内外的行业案例，尽量予以充分考虑；但对于一些宏观的社会经济风险、或是短期内不可预见的技术进步等，则需依赖事后进行调整。签订尽可能完备的PPP合同有利于缩小项目全生命周期中的风险范围，从而可以促进更多值得信任的长期合作关系。

根据契约理论，完全契约规定了执行过程中各种或然状态下缔约方的权利义务，核心在于事后监督。对于PPP项目而言，如果前期准备过程中能比较全面地考量各项或然因素，并针对性做好计划，则项目执行过程中，重点就是如何监督政府和社会资本充分履约，理论上而言这样也是最有效率的项目实施方式。前期准备的越充分、签约条款越完善，就越能基于合同、依靠市场来解决问题。

作者单位：上海市财政局

编辑：李艳茹