《关于外国投资者并购境内企业的规定》 的法律实务解读（三）[1] 北京市天银律师事务所合伙人 孙延生 律师 10号令颁布实施以后，社会各有关方面反响强烈，尤其是广大外资投融资机构和中国境内正在准备赴境外上市（小红筹）的众多民营企业纷纷征询10号令的价值取向及实务操作细节，同时对一些涉及不同部门衔接的审批环节更为关注。天银所合伙人孙延生律师在10号令颁布之初（8月20日）即在第一时间就社会各界广为关注的问题对10号令从法律实务操作角度作出了第一期解读，深受广大企业和商务部等职能部门的肯定和欢迎；在10号令于9月8日实施后，又根据实务操作的经验对10号令的实施作了第二期法律实务解读。10号令实施一个月以来，广大企业在按10号令规范项目并准备上报审批工作过程中，又发现了许多深层次的问题尚未有比较清晰的思路和应对方案，有必要就10号令实施过程中发现的深层次的问题继续进行法律实务解读。为此，特对10号令作出如下第三期法律实务解读：
一、商务部、外管局和中国证监会有关境内自然人在境外设立SPV公司的核准报批程序衔接问题 根据10号令，境内自然人在境外设SPV公司无需向商务部申请办理核准手续，也无须取得商务部核发的《中国企业境外投资批准证书》；根据中国证监会（２００６年９月２１日发布）《境内企业间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易》文件的要求，申请人向中国证监会报送的申请材料共有26类，其中第十五类申请材料为“商务主管部门颁发的设立特殊目的公司的境外投资开办企业批准文件和证书”，如果在境内自然人在境外设立SPV公司情形下，将无法向中国证监会提供上述第十五类申请材料，这是一个实务当中出现的问题。 另外，根据“外管局７５号文”规定，境内自然人在境外设SPV公司前，应向所在地外汇管理机构申请办理境外投资外汇登记手续。我们从上述三个职能部门的不同规定要求中看出了对境内自然人在境外设SPV公司还是比较宽松的，但对中国证监会要求的第十五类申请材料疑难问题的处理，我们提出一个比较务实的意见，即可用外管局核发的《境内居民个人境外投资外汇登记表》来代替，当然这还要看中国证监会最终意见和审批要求。
二、关于中国证监会审批问题 １０号令第四十条规定了中国证监会审批事项，我们理解，SPV公司在境外上市交易，其以股权作为支付手段和以外汇货币资金作为支付手段均可达到中国境内公司或自然人以其实际拥有的境内公司权益在境外上市之最终目的，因而，无论是以股权作为支付手段还是以外汇货币资金作为支付手段，只要其SPV公司在境外上市交易，均应经中国证监会批准。
三、解决历史遗留职工股及社会自然人股问题与１０号令关系 众所周知，我国资本证券市场中的历史遗留职工股及社会自然人股问题一直以来成为资本证券市场中的“难言之隐”，既是资本证券市场存在的共性问题，也成为了存在这类历史遗留问题的公司企业在公司治理和规范进入资本证券市场的最大法律障碍。我们在法律实务工作中发现职工股及社会自然人股并不可怕，而始终不能找到一个依法规范的办法和彻底解决问题的措施才更令人担忧。 10号令为广大含有职工股及社会自然人股的公司企业依法规范并转到境外上市提供了规范有序可操作的通途。职工股及社会自然人股当初投资的公司企业的最直接目的是寻求在资本证券市场上实现增值，由于历史上的政策障碍在国内A股市场难以在短时间内实现这个最终目的，而转到境外资本证券市场则是一个很现实和务实的做法，于是很多企业纷纷走出去在境外的资本证券市场实现了上市挂牌交易，其存在的职工股及社会自然人股也随同在境外上市交易。在10号令以前，这一现象已经出现，在10号令颁布实施后，这一现象将会更加多见。从法律实务实践经验看，含有历史遗留职工股及社会自然人股的公司企业在境外实现上市交易是彻底解决这一历史遗留问题的最优选择，也能够同时实现职工股利益和公司及股东利益的最大化。
四、关于省级人民政府同意函 10号令规定的商务部主管部门的报批和申请材料中并没有规定需提供省级政府同意函，但在中国证监会发布的《境内企业间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易》的要求中，规定向中国证监会提交的申请材料目录中明确规定应提交“境内公司所在地省级人民政府出具的同意境内公司通过特殊目的公司境外上市的文件”。 我们认为这个要求对企业来说在准备报批环节上增加了一个中间环节，省级人民政府出具同意函一般来讲均归口到当地政府职能管理部门具体办理，比如有的省市证券办或上市办等机构，而在实务操作中，一般还会经地县两级初审后再报送省级政府主管部门审核，经一定程序审核通过后，由省级人民政府出具同意函。 另外，还有一个问题是省级人民政府是否包括副省级的城市和单位，一般意义上讲，在行使行政权力时，省级均泛指省、自治区、直辖市和享受省级及副省级待遇的城市和单位（如新疆生产建设兵团）。具体到本文所述的事项，我们认为应用宽泛的惯例来理解“省级人民政府同意函”，这样，不会额外再增加企业报批负担。 最后要强调，在省级人民政府审核出具同意函环节上，企业要与境内并购顾问和其他境内、外中介机构一起共同研究方案，尤其是上报政府部门存档的材料文件均要与最终在境外上市时的材料文件一致，不能出现重大误解和遗漏以及矛盾冲突，否则后果会不堪设想。 在这个环节上，境内并购顾问担负着重大且关键的职责和使命。
五、关于行业监管部门的意见函 中国证监会发布的《境内企业间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易》中要求，向中国证监会提交的申请材料目录中如企业涉及行业监管部门特殊情况的，还须提交行业监管部门的意见函，即需先行取得行业监管部门的同意，否则不符合向中国证监会申报材料要求。这类情形一般是指卫生医疗行业、教育行业、交通运输行业、民航业、公路管理业等涉及专门性管理和许可的情形。如企业属于这种情形，应先行取得相关行业监管部门的同意函或批文，否则在后期运作上也会出现障碍。这里强调一下，行业监管不是行业认证或核发业务资质，这是两个不同层面和不同性质的问题。仅涉及资质并不涉及行业监管的企业，就无需办理行业监管部门的同意函或批文，如水务企业和制药企业；但如果是医院和学校等类型范畴内的企业，则需取得卫生及教育行业监管部门的批文或函件。
六、并购顾问与境外中介机构的协同工作关系 10号令要求外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。该顾问就并购申请文件的真实性、境外公司的财务状况以及并购是否符合10号令第十四条、第二十八条和第二十九条的要求作如下尽职调查，并出具并购顾问报告，就前述内容逐项发表明确的专业意见。结合已完成的境外红筹上市项目特点以及实际操作的经验和境内外机构配合与合作的实务工作流程等情况，我们认为上述并购顾问由中国律师担任更妥，一是有能力对项目涉及境内公司作尽职调查；二是有与境外中介机构配合与合作的渊源和基础；三是对评估事项与评估报告和境外公司的财务状况及证券交易状况等涉及专业机构支持的问题，律师可以有效的组织协调各方的工作和文件材料，并及时对上述事项和文件及材料的合法性进行核查和确认；四是对境外公司涉及的法律问题有专业能力进行核查，并能有效地与境外律师等机构进行沟通，妥善解决法律障碍；五是有能力和工作经验及组织保障对项目涉及的核查内容进行逐项核查并发表正确的专业意见。 另外，从境内律师还要出具法律意见书角度考虑，并购顾问所要承担的工作更核心的内容是法律程序的审批和核准工作，法律意见书与并购顾问报告要高度一致，不能出现矛盾或冲突及表达或描述不一致等情况。 最后，从境内公司减少支付的审批成本方面考虑，律师担任并购顾问也符合企业的利益。
七、并购顾问报告的制作 10号令要求外国投资者以股权并购境内公司应报商务部审批的必备文件之一“并购顾问报告”的制作成为当前业内人士普遍关心的问题，并购顾问报告同时也是报中国证监会审批的必备文件，如何根据规定和项目需要制作出符合审批要求的并购顾问报告已成为拟以SPV方式境外上市企业重点考虑的问题。 我们结合对10号令的理解以及根据法律实务工作经验，认为并购顾问在制定并购顾问报告过程中应重点与境外机构在如下四个方面密切合作： 1、关于境外公司应合法设立并且其注册地具有完善的法律制度方面，应依赖于项目所聘请的境外律师的法律核查工作和专项法律意见，如此，中国境内并购顾问对该事项发表的意见才有可靠的支持。 2、关于境外公司及其管理层三年未受到监管机构的处罚方面，应依赖于项目所聘请的境外律师和保荐人（财务顾问）的核查结果和专项意见，同时也要该境外公司及其管理层出具相关承诺和证明。 3、关于非SPV情形下的上市公司所在地应具有完善的证券交易制度方面，应依赖于项目所聘请的境外律师和证券公司等专业机构的确认意见。 4、关于对SPV未来境外上市的股票发行价格所作评估方面，应依赖于项目所聘请的境外证券公司等专业机构的专业报告或专业意见。 另外，并购顾问还要在并购顾问报告中对境内外公司的股权的合法性及转让性以及法律限制等情况予以真实准确的反映；还要对境外公司上市交易情况予以反映，应特别注意要
逐项发表明确的专业意见。 八、不同情况下，加注的企业执照期限不同，应注意区分对待 10号令首次创设了对企业执照等加注有效期限的制度，并区分不同的情况制定了不同要求。 1、外国投资者以境外上市交易的股权作为支付手段并购境内公司的，商务部颁发的批准证书以及登记管理机关和外汇管理机关颁发的企业执照和外汇登记证均加注“外国投资者以股权并购境内公司，自企业执照颁发之日起六个月内有效”以及“自颁发之日起八个月内有效”等字样内容。我们在操作上述类型外资并购项目时，应特别注意上述加注的期限，控制掌握进度。 2、SPV情况下加注的期限与前述不同，商务部颁发的批准证书为“境外特殊目的公司持股，自执照颁发之日起一年内有效”加注期限内容；登记管理机关和外汇管理机关颁发的企业执照和外汇等级证书为“自颁发之日起十四个月内有效”加注期限内容。我们在操作上述SPV形式上市项目时，对期限的掌握应更为严格和注意，因为这类项目往往会涉及到境外战略投资者的进入时机问题，需要公司、境内、外中介机构和战略投资者等有关方面步调一致，联动行动，配合默契。 3、上述企业执照、外汇登记证书均比企业执照加注期限多出两个月，我们理解主要为了使公司人格能够连续而设置的交叉时间点。
九、关于申报文件及材料的准备 10号令对向商务部提交申请材料已作出明确规定，近日中国证监会也发布了向中国证监会提交申报材料的文件目录，现结合实务工作经验，对向两个部门提交申报文件材料进行归类，以便于广大企业操作实施。
（一）境内公司向商务部提交申请文件材料清单： 1、 外国投资者现金并购境内公司资产的，至少应提交如下9类文件和材料： （1）境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议；
（2）外商投资企业设立申请书；
（3）拟设立的外商投资企业的合同、章程；
（4） 拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议，或外国投资者与境内企业签署的资产购买协议；
（5）被并购境内企业的章程、营业执照(副本)；
（6）被并购境内企业通知、公告债权人的证明以及债权人是否提出异议的说明；
（7）经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或开业证明、有关资信证明文件；
（8）被并购境内企业职工安置计划；
（9）本规定第十三条、第十四条、第十五条要求报送的文件。
依照前款的规定购买并运营境内企业的资产，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。
2、 外国投资者现金并购境内公司股权的，至少应提交如下10类文件和材料 （1）被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议； （2）被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书； （3）并购后所设外商投资企业的合同、章程； （4）外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资协议； （5）被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告； （6）经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件； （7）被并购境内公司所投资企业的情况说明； （8）被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）； （9）被并购境内公司职工安置计划； （10）本规定第十三条、十四条、十五条要求报送的文件。
3、 外国投资者以股权并购境内公司的，至少应提交如下6类文件材料： （1）境内公司最近1年股权变动和重大资产变动情况的说明； （2）并购顾问报告； （3）所涉及的境内外公司及其股东的开业证明或身份证明文件； （4）境外公司的股东持股情况说明和持有境外公司5%以上股权的股东名录； （5）境外公司的章程和对外担保的情况说明； （6）境外公司最近年度经审计的财务报告和最近半年的股票交易情况报告；
4、 SPV以股权并购境内公司的，至少应提交如下5类文件材料： （1）设立特殊目的公司时的境外投资开办企业批准文件和证书； （2）特殊目的公司境外投资外汇登记表； （3）特殊目的公司最终控制人的身份证明文件或开业证明、章程； （4）特殊目的公司境外上市商业计划书； （5）并购顾问就特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估报告；
5、 以增加的SPV上市的，境内公司还需增加报送如下2类文件材料： （1）该境外公司的开业证明和章程； （2）特殊目的公司与该境外公司之间就被并购的境内公司股权所作的交易安排和折价方法的详细说明。 综上，向商务部提交的文件材料最多时可达到23类。
（二）境内公司向中国证监会提交的申请材料清单： 根据中国证监会2006年9月21日发布的《境内企业间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易》文件要求，境内公司向中国证监会提交的申请文件材料至少应包括如下26类： 1、申请报告，内容包括：境内公司历史沿革、业务概况、股本结构、主要股东、最近一年股权变动和重大资产变动情况、对外投资情况、经营风险分析、业务发展目标、公司治理结构、内部管理制度、经营业绩与财务状况等；特殊目的公司设立及注册情况、股东及实际控制人情况等。 2、商务部对特殊目的公司并购境内公司的原则批复函。 3、被并购境内有限责任公司股东同意特殊目的公司并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意特殊目的公司并购的股东大会决议，或其它类型企业类似法律文件。 4、境内公司所在地省级人民政府出具的同意境内公司通过境外特殊目的公司境外上市的文件。 5、行业监管部门的意见函（如需要）。 6、境外投资银行的分析推荐报告 7、境内公司及其所投资企业的营业执照。 8、境内公司属于特殊许可行业的，须提供许可证。 9、从事可能对环境构成重大影响的行业的境内公司应提供环保部门的证明。 10、特殊目的公司境外上市募集资金转回境内投向涉及需要批准的固定资产投资项目或其他专门立项项目的，提供立项批准文件。 11、特殊目的公司境外上市募集资金转回境内投向涉及可能对环境构成重大影响的项目，应提供环保部门的批复。 12、境内公司所占用土地的权属证明。 13、境内公司已按中国税法规定完税的证明。 14、境内法律意见书。 15、商务主管部门颁发的设立特殊目的公司的境外投资开办企业批准文件和证书。 16、特殊目的公司境外投资外汇登记表。 17、特殊目的公司的注册登记证明以及最终控制人的身份证明文件或开业证明、章程。 18、特殊目的公司并购境内公司的有关协议。 19、特殊目的公司境外上市商业计划书。 20、境内公司前三个财务年度经具备证券业务资格的会计师事务所出具的境内财务审计报告（特殊目的公司于境外二板市场上市的，报送境内公司前两个财务年度境内财务审计报告）；当年6月30日以后报送材料的，应另加一期境内财务审计报告。 21、境内公司资产评估报告。 22、并购顾问报告（包括对特殊目的公司未来境外上市的股票发行价格所作的评估）。 （如以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体，还需报送以下23―24项文件）： 23、该境外公司的注册证明和章程。 24、特殊目的公司与该境外公司之间就被并购的境内公司股权所作的交易安排和折价方法的详细说明。 25、有关中介机构及从业人员的职业资格证明。 26、境内公司及有关中介机构联络表。
（三）制作申请文件材料要求： 1、向审批机关提交的申请文件材料保证一份原件、两份副本，并附一张光盘； 2、境内外公司几个中介机构应留相应份数备份存档备查，并各留存光盘一张； 3、出具税务、环保等证明的应为县级（含本级）以上政府主管机关； 4、境外机构出具的文件应一次性出具足够份数，保证同时出具的时间一致性。 二零零六年十月十九日
[1]10号令发布实施后，北京市天银律师事务所合伙人孙延生律师连续作了两期解读，就广大企业和业界比较关心的问题进行了法律实务方面的解读，深受广大企业的欢迎。近日，证监会发布了《境内企业间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易》文件，结合该文件对实施10号令过程中一些比较易混淆和难操作的环节进行深入分析，并形成本解读（三），如有不足或谬误之处还望指正。
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