时间： 2016-09-28 13:57
来源： 君合法律评论
作者： 刘世坚
1.与《招标投标法》及《政府采购法》的冲突
(1)社会资本的遴选程序(竞争性磋商方式在一定程度上缓解了冲突，但又有被滥用之嫌，且与特许经营相关法规存在矛盾)。
(2)二次招标豁免。目前市场上普遍存在的竞争性磋商和二次招标豁免并行的操作存在违规风险。
(3)对外国企业的限制。需要注意的是，《政府采购法》的相关规定并不构成对作为中国法人的外商投资企业的限制。对于这一点，部分地方政府和投资人存在错误认知，需要纠正。
(4)政府购买服务。个人更加倾向于将政府购买服务的适用范围明确限定在“政府履职所需服务事项”，并取消其对公共服务事项的适用，以彻底解决政府购买服务与PPP之间的混淆和冲突。
2.与《行政许可法》、《行政诉讼法》、《合同法》、《仲裁法》的冲突
(1)特许经营权，以及PPP项目合同下政府方对项目公司的其他授权(不直接体现为特许经营)是否属于行政许可，或在某种程度上具备行政许可的性质，有待明确。个人认为，无论是从行政许可的定义和PPP的定位，还是从简政放权的政策导向来看，均不宜作此认定。
(2)PPP项目合同/特许经营协议的合同性质，特别是特许经营协议是否可以适用《合同法》的一般规则，有待明确。个人认为可以明确界定为平等主体之间的民事合同，但政府部门(包括PPP项目实施机构)并不因此自动丧失其针对项目公司的法定行政权力。或者退而求其次，基于后法优于前法、特殊法优于一般法的原则，直接明确PPP项目合同/特许经营协议的特殊合同性质。
(3)PPP项目合同/特许经营协议双方是否可以通过仲裁方式解决争议，有待明确。如果PPP项目合同/特许经营协议被界定为特殊性质的合同，则该等合同项下的争议不属于行政争议(法律明确列举的行政争议事项除外)，双方可以自行选择争议解决方式。仲裁庭或民事诉讼法院也应有权对该等合同项下的争议的性质依法加以裁定。
3.与土地管理法规的冲突
(1)土地的有偿使用原则与PPP项目的公共服务属性之间的关系，有待通过立法加以必要的协调。
(2)项目用地的“招拍挂”流程与社会资本的遴选程序之间的有效衔接。
(3)土地开发权益作为PPP项目收益来源的合法性问题。
值得注意的是，《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》(国办发[2015]42号)(以下简称“《国办发42号文》”)已将“多种方式保障项目用地”作为政府提供的政策保障之一。其中规定，实行多样化土地供应，保障项目建设用地。对符合划拨用地目录的项目，可按划拨方式供地，划拨土地不得改变用地用途。建成的项目经依法批准可以抵押，土地使用权性质不变，待合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府;实现抵押权后改变项目性质应该以有偿方式取得土地使用权的，应依法办理土地有偿使用手续。不符合划拨用地目录的项目，以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理。以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。
《国办发42号文》的上述精神，可以为PPP立法所借鉴。
4.与项目核准及审批制度的冲突
(1)PPP项目属于政府投资项目，还是企业投资项目?具体如何界定?这个问题关系到特定PPP项目走审批还是走核准程序，也关系到立项和报建主体，应该有一个明确的说法。
(2)项目可研批复(或项目核准)与两个论证之间的关系。可以考虑通过部门联审机制解决，避免重复审批和多头管理的问题，同时防止“可批性研究”和“可通过论证”的弊端。
5.与国有资产管理法规的冲突
(1)政府方出资、国有资产转让和社会资本公开遴选程序的协调统一。
(2)依据PPP项目合同/特许经营协议进行的股权回购、国有资产转让、项目公司移交股权或者项目设施等安排，应被视为符合国有资产管理的系列要求。
6.与预算法的冲突
主要体现在政府方付费义务(包括最低需求量保障、可行性缺口补助和政府付费)与现行预算制度之间的矛盾。需要考虑解决的问题包括：
(1)如何将政府付费额度合法纳入当期财政预算?
(2)如何将长期付费义务有效纳入中长期财政规划，并确保列入年度预算?
(3)如何从控制转移支付的角度增大地方政府违约成本，激发地方政府的契约精神。值得一提的是，近期网上流传的《PPP项目财政管理办法(征求意见稿)》就提到，“上级财政部门应当督促下级财政部门严格履行PPP合同。没有及时足额向社会资本支付政府付费或者提供补贴的，按照合同约定依法办理。经法院判决后仍不执行的，由上级财政直接从相关资金中代扣，并支付至项目公司或社会资本”，直截了当，相当给力。
7.与担保法、物权法、证券法的冲突
应明确允许基于特许经营权、PPP项目收益权等进行的融资(质押贷款、项目收益债、资产证券化)，并为专门的、可以实现风险隔离及破产隔离的特殊项目公司(SPV)立法留出接口。
二、适合通过法律解释、政策性规定和操作指引解决的问题
除了上述需要通过PPP法及其配套法规解决的问题之外，有些问题更加适合通过相关法律解释、政策或操作指引加以详细阐释与具体规范。以下我们择其要点予以简述。
(一)基本边界1.基本原则与核心要素
PPP的基本原则与核心要素，目前虽然已在一定范围内形成较大共识，但是更多属于口头的“政治正确”。在实操层面，各路玩家的理解和阐释其实多有差异，甚至大相径庭。以“伙伴关系”为例，共识到底有多大，甚至于有没有，个人以为在某些地域、某些行业还真的是个问题。因此，通过法律解释、政策和操作指引对PPP的原则、理念和要素进行详细阐述，以尽可能压缩曲解或误解的空间，还是很有必要的。
编辑： 赵凡
刘世坚律师毕业于美国杜克大学法学院（Duke University School of Law），现为君合律师事务所合伙人、君合金融与基础设施业务部北京负责人，同时也是国家发改委、财政部定向邀请入库的PPP专家。刘律师自1998年开始从事境内外基础设施项目投融资业务，全程参与了国内诸多经典PPP项目的运作与实施，并作为法律专家深度参与PPP立法工作，分别为国务院法制办、国家发改委、财政部及多个省市提供PPP立法建议，参与PPP项目资产证券化相关立法及培训工作。目前，刘律师还受邀参与联合国欧洲经济委员会（U
Copyright © 2000- https://www.h2o-china.com All rights reserved. 中国水网 版权所有
咨询热线：010-88480403 传真：010-88480301
E-mail：hjf@e20.com.cn
本站常年法律顾问：北京市康达律师事务所刘文义律师 京ICP备10040015号-7
京公网安备：11010802035285