时间： 2017-04-05 13:29
来源： P3带路群
作者： 刘世坚
对于最高法解释的上述内容，我们需要进一步考虑以下问题：
“政府特许经营协议”属于行政协议——那么特许经营协议项下的争议是行政争议吗？与特许经营协议安排基本相同的PPP合同是不是也有被划归行政协议的可能？
对于“行政机关不依法履行、未按照约定履行协议”和“行政机关单方变更、解除协议等行为”，最高法解释予以区别对待，但是原则还不是很清晰——后面的逻辑是什么？会如何影响争议的性质及解决机制？
最高法有意引入民事法律审理行政合同纠纷——两分法的思路。
另据最高法行政审判庭负责人就行政诉讼立案登记有关问题答记者问时明确，此次修法的重要目标是解决立案难的问题。以上法律条文也只是强调“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”——也就是说，就“政府特许经营协议”而言，民告官有权而非必须提起行政诉讼，但一旦提起，人民法院即应受理？最高法解释其实不是冲着特许经营项目或PPP项目来的？其实是误伤？
最高法解释没有解决作为行政协议的《特许经营协议》项下，官无法主动告民的问题——换言之，如果采取行政诉讼方式，特许经营项目里的“政府方”只能等着“项目公司”来诉，否则政府方只能通过民事诉讼或仲裁的方式才能“主动出击”。对于将维护公共利益作为基本政策目标之一的公共产品和服务行业，这样一种安排是否合乎逻辑？
4、《仲裁法》相关内容
我们再来看一下《仲裁法》的相关规定：
“第二条 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。
第三条 下列纠纷不能仲裁：
(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;
(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”
那么一个很严肃的问题来了，行政协议项下的争议就一定属于“应由行政机关处理的行政争议”吗？现实情况是，有些仲裁机构就是这样理解的。特许经营协议里面写好的仲裁条款真的有可能被视为无效条款。当事人可以选择的争议解决方式真的有可能仅限于“民”方胜诉率偏低的行政诉讼。尽管我们愿意从最为公平、合理及合乎逻辑的角度来理解行政许可法、行政诉讼法及最高法解释的立法本意，但是其衍生效果却不为其所能完全控制，甚至于正在走向反面。
二、PPP合同必须是行政协议吗？
特许经营协议（乃至于PPP项目合同，以下统称“PPP合同”）到底是不是行政协议？毋庸讳言，因为涉及政府相关权利和义务的让渡，PPP合同确实具备一定的行政属性，但是如果就此判定其属于行政协议，并适用与之相关的争议解决机制，未免失之武断，并且正在带来越来越多的负面影响。
以下简单提出几个问题，谨供大家思考和讨论。
其一，PPP合同的双方一定包括行政机关吗？实际上，PPP项目实施机构并不局限于此，事业单位或国有企业充当PPP项目实施机构的情况并不少见，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对此也持正面态度[2]。如果PPP合同的政府方签约代表并非行政机关，其是否有权就PPP合同项下争议提起民事诉讼或仲裁程序？私方又是否有权依据政府方对其签约代表的授权，而对一级人民政府提起行政诉讼呢？
其二、PPP合同的基本目的是什么？对于政府方而言，我们理解其发起PPP项目并签署PPP合同的基本目的，在于附条件地让渡特定公共权力及义务，向社会资本开放公共服务和产品的供给市场，并以合同形式约定社会资本方的相关对价获取，这与单纯的行政许可之间存在本质差异。而对于社会资本而言，他们参与PPP项目当然不是为了从事慈善事业，而是为了实现其商业目的，获得合理的投资回报，而这些目的的实现，也依赖于PPP合同的本身，特别是合同双方的平等协商的地位，以及诚信履约的结果，而非行政管理与被管理的关系定位。
其三，PPP合同条款与条件的可协商性。从PPP合同的条款与条件来看，其与特定的行政权力及义务的覆盖范围存在一定交集（如政府授权、无差异化不间断服务等），同时也受限于行政强制措施（如征收征用）。但需要注意的是，PPP合同具备较强的可协商性（受限于市场测试、澄清谈判和磋商程序的应用），政府方签约代表在PPP合同项下的权利和义务，与其行政权力并无天然的、必然的交集。而社会资本（或项目公司）的特定的额外义务，也并不能构成PPP合同属性的决定性因素，因为额外义务也是可以具备商业对价的（如最低需求量保证等）。至于行政强制措施，其对于PPP合同的适用，与一般民商事合同之间也并无差异。
综上，PPP合同中绝大多数内容均体现意思自治的原则，而不仅限于政府审批或授权本身。正如最高法在“新陵公司诉辉县市政府案”的裁定（详见下文）中所述，涉及相关行政审批和行政许可等其他内容为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定涉案合同的性质。从协议书的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，其具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。简单地将特许经营协议定性为行政协议或行政合同，与特许经营项目在我国二十余年的实务及现状存在脱节。
三、PPP合同争议解决的实践
1、“新陵公司诉辉县市政府案”
纸上谈兵总是苍白的，下面来观摩一下实战案例。2015年10月，最高法解释施行之后的第一个最高人民法院相关判例出炉，以下是该案简要情况：
编辑： 李丹
刘世坚律师毕业于美国杜克大学法学院（Duke University School of Law），现为君合律师事务所合伙人、君合金融与基础设施业务部北京负责人，同时也是国家发改委、财政部定向邀请入库的PPP专家。刘律师自1998年开始从事境内外基础设施项目投融资业务，全程参与了国内诸多经典PPP项目的运作与实施，并作为法律专家深度参与PPP立法工作，分别为国务院法制办、国家发改委、财政部及多个省市提供PPP立法建议，参与PPP项目资产证券化相关立法及培训工作。目前，刘律师还受邀参与联合国欧洲经济委员会（U
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