王强：特许经营立法之理论与现实（中二）：立法应立足于行业顶层改革

这正像端午节里吃粽子，总归要一层层拨开揉碎，才能享受到里面的美味，否则连叶带馅儿，急吼吼的里外一起下，不噎死才怪。” 笔者用这个比方，希望从顶层俯视特许经营立法的最高目标。从范围而言，特许经营立法应排除PFI这类政府采购型PPP（没有直接向用户建立收费机制的合作项目），但应该包括除了E20环境产业地图A方阵类企业作为社会资本参与公共服务特许经营的领域，还有B方阵（地方政府所控制的国有公共服务企业）市场化运营通过特许经营机制与地方政府合理划分界限的范围。无论A方阵还是B方阵，都需要凭借特许经营制度来与地方政府划分政企边界、价格边界和监管边界。要解决摸着石头过河的惯性，启动我国政府从建设型政府向服务型政府的转变的远期目标，保证公共服务的长期健康发展，本次特许经营立法的更高目标不应该仅仅是为广义的PPP保驾护航，而是构建“公用事业行业市场化改革的顶层制度设计”。

——E20研究院执行院长薛涛

三、特许经营制度对市政公用事业引入社会资本具备强大功效

这两天微信圈里有一句话，“忘记过去就没有未来”。特许经营制度与传统的政府主导模式是一脉相承的，传统模式中有不少好的做法，好的经验值得学习和继承，对传统模式更不能全面否定，推倒重来，只能通过完善制度，逐步改进，否则就会出乱子，还不如不改。这个制度就是特许经营。特许经营制度无论在引进社会资本还是推动和深化传统市政公用行业改革都有强大的功效。

首先，还是要从特许经营的法律性质谈起。我已经在前面讲过，特许经营是一种行政行为，是政府提供公共服务的权力、责任和义务的向企业让渡，并且通过行政授权的方式进行让渡。英国水务市场化改革中，政府通过授权书（Instrument of Appointment）将水务服务的责权利让渡给企业后，在正式场合和文件中，水务企业是“Undertaker”，是供排水服务责任和义务的承担者。事实上，我国早在2005年出台的《行政许可法》和后面《行政许可法释义》中，就已经把特许经营纳入行政许可范围。

所谓行政许可，法律上是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。《行政许可法释义》中讲得就更加清楚了，“在行政许可分类中，有一种分类是比较普遍的，即普通许可和特许。这种分类对认识和理解行政许可的性质是很有益的。对什么是特许，有两种观点：一种观点认为是指对有害于社会或者社会不期待的事项，法律一般予以禁止，在特殊情况下，解除禁止。如排放污染物、制造和持有管制刀具、从事博彩业等。另一种观点认为特许是指国家赋予私人公营事业经营权的行为。如对私人经营电、煤气、自来水等公共服务业的许可。其前提是法律禁止这些领域私人经营，国家有独占的经营权。…对行政许可不同类别的了解，有助于认识行政许可”。“普通许可所获取的许可对被许可人来说仅仅是一种权利，而特许所取得的许可对被许可人来说，就不仅是一种权利，同时还是一种义务。”“为什么对被许可人来说还是一种义务呢？..因为对这方面事项的行政许可实际是公共权力的转移，即行政机关代表国家将公共权力转移给特定的单位或者个人，要求特定单位或者个人代表公共权力去履行职责”。这就是去年最高院在关于特许经营的司法解释中，将特许经营合同列为行政合同的重要原因。由于我们大多数PPP从业者忙于业务，只喜欢探究融资和PSC如何计算等细枝末节，但是对PPP和特许经营的法律性质这样的根本性原则性问题视而不见，于是此司法解释一出，举目哗然，反而认为政府用行政权力侵害了市场。

正是这条对行政许可含义的特许经营的解释，解决了各地“十个和尚向何处去”的重大问题。其实，各地早已将市政公用事业的建设和运营保障服务交给当地国企了，当地国企代替政府承担公共服务的责任与义务已经几十年，实际上就是一个当地的“承担者”，一个责任主体。并且，这些企业代替政府往往具有独占的垄断地位和收费权，符合特许经营者的特征，所缺的就是一个法律上的名分和一纸特许经营协议。没有名分和协议，很多事情都是模糊的，最主要的是政企职责边界不清，然后政府对企业的监管没有直接依据、没有明确规则。

这里会有人问，垄断不是与市场经济自由竞争的精神背道而驰吗？其实，垄断和竞争一样，都是市场经济的重要组成部分，经济学教科书上都有关于垄断的篇章。在很多情况下，市政公用事业是需要垄断的，因为垄断能形成规模经济，能将高额的沉淀成本在时间和空间上进行摊销，单位成本得以大幅度下降，垄断者才有更大的能力和激励去提供普遍的无差别的公共服务。一个系统的垄断者当然比单项的PPP者有更大的风险承担和资源整合能力。还有人会问，这些国企如何获得特许经营权？如果直接授予，不是违反25号令吗？其实一次竞争远不能确定“综合能力较强的经营者”，在不规范的市场条件下，竞争反而会导致项目失败。如果这些企业在当地几十年里都是平稳运行的，公众是基本满意的，那么它们的基本能力和责任心是有目共睹的。效率不高不是通过一次竞争来解决的，而是通过机制来慢慢提高的。我所在的公司，同样的污水处理厂，同样一拨人，用BOT和传统两种模式进行对比，效率和成本就有差异。这些企业能够之所以能够直接获得特许经营权，还有一道法律依据，那就是《行政许可法》中对提供公众服务并且直接关系公共利益，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的职业、行业并没有硬性规定需要通过招标竞争获得。所以，深水集团、重庆水务和北排都是由政府直接授予特许经营在法理上是站的住脚的。

其次，特许经营是激发广大市政公用事业的国有企业改革动力的重要途径。无论是党的十八届三中全会的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定决定》还是《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》都将特许经营深化各地市政公用领域的国资国企改革的主要抓手。所以，在传统的市政公用行业里全面地建立和完善特许经营制度对深化国企改革，提高公用事业的服务保障能力和品质具有战略性和基础性意义。为什么特许经营制度能够促进国有企业改革？因为建立特许经营制度以后，能够明确政企边界、价格边界和监管边界。所谓政企边界，就是政府和特许经营企业的职责和定位，表现为政府和企业的双边关系，在特许经营之前，企业会按照政府的要求承担很多没有收入来源的公益性保障类任务。特许经营之后，政企边界明确，即使是承担公益保障类任务而花出的成本，也是可以在日后启动谈判机制进行慢慢弥补的。价格边界是公用事业的定价原则和调价程序等确保企业为了维持运行而获得的回报机制，这里是政府、企业和用户的三方或多方关系，这不仅要特许经营协议来约定，更是要通过一部特许经营法来规范各方行为。监管边界就是政府对企业实施那些监管和如何监管，而在特许经营之前，政府对企业的监管也是依据不足的。监管与招标不同，不是一锤子买卖，而是通过长期的制度和机制安排，来督促企业提高效率，提高服务，虽然监管表面上是政企双方关系，但是在特许经营框架下，还会有公众参与监督。所以，特许经营才是公用事业领域公共治理的实现手段。也正是有了特许经营，企业作为公用事业领域的齐天大圣，头上就有了紧箍咒（监管）、手上就有了金箍棒（价格），而他的职责就是保护唐僧，这个唐僧就是公共利益。也正是由于有了特许经营，各路神仙（资本、技术）也会纷纷助力大圣，大圣的本事越大，保护唐僧也就越得力。所以，作为观音的政府一定要把这个问题搞清楚。否则单靠不清不楚、窝窝囊囊的沙僧，西天取经是走不远的。

编辑： 李晓佳