时间： 2016-06-12 11:16
来源： 中国水网
作者： 王强
作为对中国的公共服务有深入理解、又在英国本土认真学习了PPP的王强博士，用长文对当前PPP所面临的风险和其背后的根本原因进行了深入的思考。本篇是长文的中篇上半集。
正如我们三十年来其他方面的改革所面临的争议一样，缺乏事先周详的顶层设计，补丁式的立法模式，以及当前国情的各种复杂因素，都为这轮PPP的前景带来阴影。王强博士牺牲“安康的端午”，用了一万四千多字尝试来摸到PPP顶层结构的线索，由于微信阅读习惯，本文先发上半部分，用一些炮声来激起大家的思考，而随后第二日将迎来本篇的下半部分。
——E20研究院执行院长 薛涛
前言：
本文上篇从历史沿革和国际发展出发，讲了特许经营与PPP的本质区别。最近有一种认识，认为PPP是个大概念，下面才是特许经营和政府采购型的PPP/PFI。这样分类还是将PPP泛化和广义化，不利于专业的讨论。而PPP中的合作关系（Partnership）,其实是为了转变政府执政理念，按照新公共管理（New Public Management）或公共治理模式来推进基础设施和公共服务。但很不幸我认为合作关系本身只是理想，具体到现实中还是只剩下合同和利益，正如本文上篇结尾所述，关于PPP中的第三个P，Partnership（伙伴关系），耶斯考比认为，“基本上是一种政治口号”。
一、区分特许经营和PPP的法律意义
本节导读：特许经营和PPP在现实中其实很容易区分。
那么本文为什么要对两者的内涵要花大量篇幅进行区别，不是因为在实际操作中出现不同的合同名称，也不是为了讨论是否采用竞争性招标的方式选择社会资本。甄别特许经营和PPP的重大意义在于，对社会资本投资基础设施和公共服务的行为进行法律性质上的界定。所谓名不正则言不顺。社会资本投入原本应由政府投资的基础设施是一种商业行为还是行政行为？我这里不对大陆法系和英美法系对这一问题的解释进行区分，这容易掉进书袋里，我只是讲现实问题。
上篇我讲了，政府理应投资提供基础设施和公共服务（即公建模式），但是在政府无能为力的时候，除了政府两手一摊，另外只有两种方式，要么政府向社会企业购买服务，包括融资、建设和运营服务；要么政府把提供公共服务的主导权让渡出来交给有能力、有资质、有责任的市场企业，其中既包括国有企业也包括民营企业。在传统“公建”模式下，政府在承担提供责任的同时，其实也是有利可图的，包括政府向老百姓收费，将业务分包给政府支持的企事业单位或在造基础设施的时候在边上代征一块地，然后进行改造开发获利弥补财政，甚至获得各家用户的基本信息，对个别用户违章进行处罚，这就是政府的权利和义务。
1、特许经营模式：
上段所说的第二种方式是政府将这种权利让渡给企业，那么由企业承担了政府的责任和义务，当然，企业是理性人，也要追求一点利润。此时，企业代替了政府面对公众用户，政府将基础设施和公共服务的主导权授予和让渡给企业，这当然一种行政行为，符合行政许可的基本特征。虽然说政府是公共服务的最终责任人，但这只是在理论层面，在实际操作中，政府行政授权让渡给企业以后，企业是最终责任人，政府把责任交给了企业，当然也把利益交给了企业，同时更是把风险交给了企业，政府从此从台前退居幕后。这就是特许经营。
在这种情况下，企业要直面付费的公众用户，老百姓是他们的上帝；企业还要面对各种各样的经营风险，如投资不小心超了，从老百姓哪里收不到钱怎么办？运营成本高了怎么办？政府规划调整了企业做不下去了怎么办？更要命的是水价或燃气等公共服务价格一时半会儿调不上去怎么办？随着经营范围、规模扩大和能级提高，企业还要提供“无差别的、普遍的”公共服务，企业要不断地劳心劳力劳财，此时已经远不是一个当初那个退在幕后的政府所能承担的。如果企业服务提供不好，还要受到老百姓投诉，还要受到政府的监管与处罚。政府监管与处罚的依据就是特许经营合同，但是特许经营合同是政府和特许经营企业签订的，特许经营的行为还涉及到更大一方，即公众用户的利益，这是一纸合同所难以覆盖的，所以需要一部法律来加以规制，这个法就是特许经营法。通过特许经营法，政府将公共服务的法定责任转移给特许经营者，特许经营者就承担公共服务的法定义务，是公共服务的法定责任主体，不仅如此，企业还担负起政府的行政职权。因此，法律保护的是特许经营者承担公共服务的法定责任行为，使这种行为免于受到侵害和障碍（甚至包括竞争---这就是特许经营授权的基础：垄断权的授予），否则公共利益无法得到保障。如果特许经营者由于承担公共服务以后，由于正常理由无法持续经营下去，政府要基于特许经营法的规定对企业进行必要的支持，如首先要被保障的垄断经营权，如申请进入调价程序，授予企业对违章用户进行处罚权等。当然，如果特许经营者违规，政府可以进行处罚，严重的话可以直至废止合同，剥夺特许经营权。所以，特许经营是一种政府权力和责任转移，本质上是行政行为。由于特许经营者本身是企业，企业是需要盈利的，所以为了使公共服务可持续，而政府在定价和补贴时还要考虑企业的盈利空间，只有企业有盈利，它才有动力扩大投资、改造设备，公共服务的范围、能级和品质才能得到持续提升。也只有特许经营企业不断做强做大，公共利益才能得到高度保障。所有的这一切，都是在作为行政行为的特许经营制度框架下完成的。
2、政府购买公共服务模式
PPP(PFI)作为政府向企业采购公共服务的一种模式，虽然服务的项目和要求比较复杂，但其本质还是政府花财政的钱购买东西，是政府与社会资本或承包商之间的一种商业交易行为，与政府购买电脑、桌椅、食堂膳食服务甚至是分包工程没有什么两样。所以，虽然政府作为交易的一方参与其中，但是不能作为政府的行政行为，政府与公共服务的承包商签订的是商业合同，否则社会资本会对政府行政行为的不确定性而存有巨大的担忧，直接导致社会资本不愿意进入政府推行的PPP领域。
编辑： 李晓佳
E20特约评论员 目前供职于上海城投集团有限公司。2001年在英国伦敦大学学院巴特列特研究生院建筑经济与管理专业（主修城市基础设施投融资和PPP/PFI）学习并获理学硕士学位。2005年加入上海城投以后，牵头开展了《基础设施投资新趋势-上海PPP模式研究》并于2010年获上海市政府决策咨询奖，此研究被上海市法制办誉为“上海市特许经营立法的理论基础”。2006-2007年参与了《上海市城市基础设施特许经营管理办法》的制定工作，并向上海市政府立法相关部门系统性地提出建议并大部分得到采纳与吸收。作为上海城投项目
Copyright © 2000- https://www.h2o-china.com All rights reserved. 中国水网 版权所有
咨询热线：010-88480403 传真：010-88480301
E-mail：hjf@e20.com.cn
本站常年法律顾问：北京市康达律师事务所刘文义律师 京ICP备10040015号-7
京公网安备：11010802035285